No es mi intención realizar un análisis en profundidad sobre toda la problemática que plantea la colaboración público-privada (conocida, por sus siglas, CPP) sobre lo cual hay magníficos estudios.[1] La importancia y trascendencia de la CPPP viene de muy atrás, pero adquiere especial relevancia al ser expresamente aludida en la regulación de los Fondos europeos “Next Generation” y en las normas españolas relativas a la distribución de estos Fondos. Porque, al margen de los supuestos de “asignación directa” de tales fondos a las instituciones públicas españolas que presenten proyectos acordes con los objetivos europeos, debe tenerse muy en cuenta que, gran parte de estos, deberían tener por destinatarios a “socios privados” (bien sea como ayudas públicas, bien mediante contratos públicos que den satisfacción a ese objetivo público).
Y es que el concepto mismo de la CPP parece ser un concepto difuso sobre el que no existe acuerdo unánime sobre su contenido y significado. Porque, para comenzar, la CPP no equivale a privatización alguna ni cambio de titularidad de lo público a lo privado. Pero tampoco alude al esquema basado en una Administración que se limita a licitar y pagar a un contratista que cobra para realizar una determinada obra pública o cualquier otro tipo de prestación. De hecho, la propia Comisión Europea ha indicado inequívocamente que «en un momento en que la actual crisis económica y financiera está afectando a la capacidad de la Hacienda pública para obtener los fondos necesarios y asignar recursos a proyectos específicos y a políticas importantes, resulta esencial desarrollar el instrumento de la colaboración público-privada«. Porque la colaboración público-privada aporta a la Administración la ventaja que supone que, empresas especializadas en gestión de obras y servicios públicos y con capacidad de inversión, aporten conocimiento y medios que complementen la capacidad pública con nuevas orientaciones en la oferta de equipamientos e infraestructuras.
Dicho de otra forma, se pone todo el conocimiento del mercado del sector privado al servicio de los objetivos públicos lo cual es una nueva forma de entender la contratación pública (en sentido amplio de la expresión). En el nuevo modelo (la CPP), la iniciativa privada “codiseña” con la Administración, tanto los objetivos como los medios para alcanzarlos, sin que eso vaya en detrimento de la concurrencia competitiva. Una asociación público-privada no tiene que instrumentarse, necesariamente, mediante una sociedad (empresa) de capital público y privado o sociedad de economía mixta (como luego se indicará, se usa a veces, de forma no totalmente correcta, el término «sociedad mixta», que tiene un significado más amplio). Puede instrumentarse, también, (y esto es importante) mediante una concesión, un contrato de servicios, una encomienda de gestión u otras fórmulas que ofrece nuestra LCSP.[2]
Sin embargo, y mientras nuestras Administraciones públicas y nuestro Gobierno no crean, de verdad, que el Sector Privado puede ser una auténtico y leal socio para el desarrollo de sus inversiones (como en el caso de las infraestructuras), la implementación de ciertas políticas (como la investigación y la innovación) e, incluso, para la prestación de los servicios públicos (como la educación y la sanidad), el modelo no funcionará.[3] Lo cierto es que, hasta hace poco, las Administraciones Públicas sólo han recurrido al modelo concesional en aquellos casos en que carecían de capacidad de endeudamiento suficiente para financiar grandes proyectos de infraestructuras o cuando querían diferir la imputación en déficit de ciertas inversiones. Y a esta infrautilización de la colaboración público-privada seguramente han contribuido ciertas posiciones ideológicas que ven con recelo cualquier modelo que suponga cierta privatización de la actividad pública.[4]
Pero, dicho todo lo anterior (a modo de “gigantesco” preámbulo), lo que ahora intento poner de manifiesto son las diferentes opciones que se le presentan a la iniciativa privada para poder tener acceso a los Fondos Europeos que son ciertamente escasas, dada la preponderancia que se concede a las entidades de Derecho público o a las sometidas al Derecho privado, pero con elevado componente público. Dejando ahora al margen la regulación específica de la UE [5], el Real Decreto Ley 36/2020 parece que se decanta por el uso de los Consorcios y las sociedades de economía mixta para la adjudicación de los PERTE (artículos 68 y 69 del mismo).[6] Así, y por cuanto se refiere a los Consorcios, el artículo 68 establece lo siguiente:
- 1. Para la ejecución o realización de proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la Comisión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia podrá autorizar la creación de consorcios previo informe favorable del Comité Técnico.
- 2. Esta constitución no requerirá de la autorización legal prevista en el artículo 123.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
- 3. El informe del Comité Técnico se emitirá a respecto de la creación de cada consorcio y relación con un proyecto concreto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
- 4. En lo no previsto por este artículo, el régimen jurídico aplicable será el establecido en el capítulo VI del título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el resto de normas que le sean de aplicación.
- 5. El personal al servicio de los consorcios regulados en este artículo podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder de las Administraciones Públicas participantes, conservando el régimen jurídico y retributivo de su Administración de origen.
- No obstante, cuando ese personal no sea suficiente para atender las funciones atribuidas en el convenio de creación, se podrá contratar personal laboral, seleccionado mediante una convocatoria pública basada en las condiciones que autorice la administración pública competente.
La lectura del precepto pone de manifiesto un elevado componente público en esta figura (lo cual no es novedoso), así como la trasferencia de competencias para su constitución al Comité Técnico creado por el propio RDL 36/2020 (y en esto radica la novedad principal). Cabe recordar que su regulación general se sigue encontrando en la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público, en cuyo artículo 118 se establece lo que sigue:
“Artículo 118. Definición y actividades propias.
Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.
Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes”.
La no matización de la carencia de ánimo de lucro subsiste, y así se infiere del apartado 3 del artículo 120 en donde se afirma que: “En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración Pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.”
En todo caso, esta opción no parece ser una alternativa real para la CPPP ya que carece de incentivos para la empresa privada (y su expectativa de beneficios). Y, desde esta perspectiva no puede hablarse de verdadera colaboración público-privada, sino de otra cosa, porque el propio “operador” es una persona de Derecho público (el Consorcio), sometida al mismo. No parece, por ello, que la opción al consorcio (en sentido estricto) vaya a ser el mejor instrumento para impulsar la gestión de los proyectos derivados de los fondos europeos Next Generation en España mediante fórmulas de colaboración público-privada.
Pero es que lo mismo cabe decir (“servata distantia”) de las denominadas “sociedades de economía mixta”, dado que el texto del artículo 69 del RDL 36/2020, mantiene la posibilidad de adjudicación directa de ayudas (mediante contratos de concesiones de obras o servicios), cuando la participación pública en la misma sea superior al 50 % del capital de la sociedad.[7] Dicho de otro modo, se incentiva la mayoría de capital público (y, por tanto, la dirección pública de la empresa), en detrimento del socio privado, que parece asumir el “rol” de mero comparsa. Un incentivo en forma de adjudicación directa del contrato, aunque, luego, la elección del socio privado deba someterse a las reglas de publicidad y concurrencia establecidas en la LCSP. Esto es, esencialmente, lo que se dice en el artículo 69.1 del RDL 36/2020 que se pronuncia en los siguientes términos:
- Artículo 69. Ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española a través de sociedades de economía mixta.
- 1. La ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuando esté sujeto a regulación armonizada en el sentido definido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre o sujeto al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, relativo a un proyecto enmarcado en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado; siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:
- a) Que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o en el Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, según proceda en cada caso, para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto.
- b) Que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
Y no hay mucho más en el RDL 36/2020 (en relación con la CPP), salvo lo establecido en su artículo 56, relativo a los contratos de concesión de obras y servicios en donde se regulan de forma especial el período de recuperación de la inversión y la consiguiente tasa de descuento de los flujos de caja del concesionario en los siguientes términos:
En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a treinta años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos.
El instrumento de deuda y el diferencial anteriores que sirven de base al cálculo de la tasa de descuento podrán ser modificados por Orden de la Ministra de Hacienda previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, para adaptarlo a los plazos y condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.
No entiendo, por tanto, que se relegue el modelo concesional, cuando este tipo de contratos trata de evitar o minimiza el empleo de Fondos públicos, ya que la financiación de la obra y la gestión de ésta (si el modelo se encuentra bien diseñado), correrá de cargo del concesionario, mediante el correspondiente “project finance”.[8] Por otra parte, no debe perderse de vista que la CPP puede tener lugar, también, en la fase de gestación de los contratos, mediante las consultas preliminares de mercado, el diálogo competitivo, la asociación para la innovación o la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad. Fórmulas, todas ellas, previstas en la LCSP pero que, dado el escaso incentivo que se ofrece a las empresas que proporcionan estas iniciativas, han determinado que su utilización no sea frecuente por las Administraciones Públicas.
Y, obvio es decir que la CPP también puede ser aplicada en la fase de ejecución de los contratos concesionales, haciendo que la Administración participe en el capital de la “sociedad vehículo” que va a ocuparse de gestionar y explotar la obra o el servicio (dependiendo del tipo de contrato). Aquí es donde debería haberse puesto el acento en la distribución de los Fondos europeos, en lugar de otorgar preferencia a las “sociedades de economía mixta” con participación mayoritaria del Sector público en su capital.[9] Con ello se vuelve al mismo defecto de origen que venimos arrastrando desde hace muchos años, como es el hecho de dejar en manos de las Administraciones públicas la gestión de los servicios o la explotación de las obras, cuando el resto de Europa va en la dirección opuesta. [10]
Esta dirección es la marcada por un incorrecto entendimiento de lo que es y significa la colaboración público-privada, que es lo que ha hecho el RDL 36/2020, al volver a dejar en mano del Sector público, no solo la designación de los objetivos (lo cual me parece lógico) sino, también, la determinación y gestión de los medios para alcanzarlos. Y así, al menos a mi juicio, no vamos a parte alguna, corriendo el grave riesgo de dilapidar los Fondos europeos en objetivos mal diseñados en cuanto al camino que debe seguirse para alcanzarlos.
De modo que, como suele decirse, lo anterior es tan solo mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en el Derecho y en el sentido común (que suele escasear por desgracia).
NOTAS:
[1] Entre estos estudios cabe destacar el realizado por Jose María Gimeno Feliu que puede leerse en el siguiente link: https://pixelware.com/los-fondos-next-generation-y-la-colaboracion-publico-privada/
[2] En nuestro país, normalmente es una UTE (Unión Temporal de Empresas) que se constituye para construir, desarrollar, mantener y operar el proyecto durante el periodo que el contrato establece. Cuando la Administración pública ha invertido directamente en los activos, obtiene (aunque no siempre) una cantidad de acciones en la empresa. En el sector de infraestructuras los complejos acuerdos y contratos que garantizan y aseguran el flujo de caja hacen a los “vehículos” de la CPP excelentes candidatas a la financiación de proyectos. Un ejemplo típico de CPPP lo tenemos en la construcción de un hospital por un empresario privado que luego es utilizado por la Sanidad Pública. Dicho en términos llanos, el empresario actúa como casero, proporcionando el mantenimiento general del edificio y otros servicios no médicos, mientras que los servicios médicos son proporcionados por la propia Administración.
[3] Vid: https://www2.deloitte.com/es/es/pages/legal/articles/momento-de-colaboracion-publico-privada.html
[4] “La idea de que el Sector Privado actúa movido sólo para maximizar el beneficio por contraposición al Sector Público, que no toma en consideración variables económicas, debe considerarse, hoy más que nunca, obsoleta. En primer lugar, porque las Administraciones Públicas deben incorporar a su gestión indicadores de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos, eficacia en el cumplimiento de objetivos y racionalización de sus actividades de gestión, principios todos ellos incorporados a nuestra normativa de Sector Público. Por otra parte, porque, en la actualidad, las empresas privadas asumen de manera proactiva un rol en la sociedad que va mucho más allá de la maximización del dividendo del accionista. Buena muestra de ello son las nuevas exigencias de responsabilidad corporativa y la introducción de requerimientos de sostenibilidad social y medioambiental en todos los sectores de la actividad económica. Por ello resulta difícil entender que cuando en otros ámbitos, como el cumplimiento normativo, las empresas sí son merecedoras de esa confianza que les permite colaborar con la Administración como garantes primeros de la aplicación y observancia de las normas, existan todavía ciertas reticencias a la hora de confiarles la ejecución de políticas públicas en modelos de colaboración público-privada. Adicionalmente a lo anterior, es evidente que la regulación de este tipo de modelos en nuestra legislación de contratos dista mucho de ser la adecuada para incentivar la iniciativa privada”. Vid el mismo link ya citado anteriormente
[5] Básicamente, contenida en el Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021 por el que se establecen las disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo de Cohesión, al Fondo de Transición Justa y al Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura, así como las normas financieras para dichos Fondos y para el Fondo de Asilo, Migración e Integración, el Fondo de Seguridad Interior y el Instrumento de Apoyo Financiero a la Gestión de Fronteras y la Política de Visados
[6] Los PERTE, son una nueva figura que incorpora el Real Decreto Ley 36/2020 (por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia). Y son definidos por el artículo 8 del mismo en la siguiente forma:
Artículo 8. Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica.
1. Podrán ser reconocidos como Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (en lo sucesivo, «PERTE»), aquellos proyectos de carácter estratégico con gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española.
2. La declaración de un proyecto como PERTE se realizará por Acuerdo de Consejo de Ministros, a propuesta del titular o de los titulares del departamento o departamentos competente por razón de la materia, acompañada de una memoria explicativa en la que se describirá la planificación de medidas de apoyo y colaboración público-privada proyectadas y los requisitos para la identificación de los posibles interesados. En su caso, se describirá su encaje dentro del Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia de la Economía Española
3. Los criterios a valorar para declarar a un proyecto como PERTE serán, entre otros, los siguientes:
a) Que represente una importante contribución al crecimiento económico, a la creación de empleo y a la competitividad de la industria y la economía española, habida cuenta de sus efectos de arrastre positivos en el mercado interior y la sociedad.
b) Que permita combinar conocimientos, experiencia, recursos financieros y actores económicos, con el fin de remediar importantes deficiencias del mercado o sistémicas y retos sociales a los que no se podría hacer frente de otra manera.
c) Que tenga un importante carácter innovador o aporte un importante valor añadido en términos de I+D+i, por ejemplo, posibilitando el desarrollo de nuevos productos, servicios o procesos de producción.
d) Que sea importante cuantitativa o cualitativamente, con un tamaño o un alcance particularmente grandes, o que suponga un nivel de riesgo tecnológico o financiero muy elevado.
e) Que favorezca la integración y el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas, así como el impulso de entornos colaborativos.
f) Que, en su caso, contribuya de forma concreta, clara e identificable a uno o más objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, en particular en lo que se refiere a los objetivos marcados a nivel europeo en relación con el Instrumento Europeo de Recuperación.
4. El PERTE podrá consistir en un proyecto único claramente definido en cuanto a sus objetivos y sus modalidades de ejecución, o bien en un proyecto integrado, es decir, un grupo de proyectos insertados en una estructura, plan de trabajo o programa comunes que compartan el mismo objetivo y se basen en un enfoque sistémico coherente.
La ejecución de los PERTE se llevará a cabo a través de cuantos mecanismos estén previstos en el ordenamiento jurídico, salvo las especialidades contenidas en los artículos siguientes, que en todo caso respetarán los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y proporcionalidad.
5. Los PERTE no deben distorsionar la competencia efectiva en los mercados. Los operadores que participen en un PERTE estarán plenamente sometidos a la normativa sobre competencia.
[7] Las sociedades de economía mixta se encuentran reguladas en la Adicional vigésimo segunda de la LCSP en los siguientes términos:
1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.
2. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
3. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, podrán:
a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.
b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.
[8] Cierto es que la Administración también asumirá el riesgo del fracaso, debido a la denominada RPA, pero, salvo casos excepcionales, este fracaso suele ser debido a una mala previsión y programación de la concesión (lo cual incumbe, hasta ahora, a la propia Administración)
[9] Quedan abiertas, no obstante, las opciones de las Uniones Temporales de Empresa y de la subcontratación, mediante las cuales tienen entrada las medianas y pequeñas empresas, aunque se debería haber flexibilizado la regulación de la LCSP en el propio RDL 36/2020 (y no se ha hecho). Cierto es que En la ejecución del contrato los artículos 215 a 217 LCSP prevén una nueva “práctica” de la subcontratación que pretende una mejor transparencia de quienes participan en la ejecución de un contrato público. Así, el pliego debe determinar el alcance la posible subcontratación (ya no por importe sino por unidades), lo cual es ya un avance, pero no debería haberse quedado ahí la reforma de esta figura.
[10] Cabe destacar, en el sentido indicado, lo que se dice en el art. 8 (Asociación y gobernanza en varios niveles) del Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021, puesto que no parece que haya sido cumplido por el RDL 36/2020. El tenor literal de este precepto es el que sigue:
“1. Para el acuerdo de asociación y para cada uno de los programas, cada Estado miembro organizará y ejecutará una asociación global, de conformidad con su marco institucional y jurídico y teniendo en cuenta las especificidades de los Fondos. Dicha asociación constará, como mínimo, de los siguientes socios:
a) las autoridades regionales, locales, urbanas y otras autoridades públicas;
b) los socios económicos y sociales; 30.6.2021 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 231/185
c) los organismos pertinentes que representen a la sociedad civil, como los interlocutores medioambientales, las organizaciones no gubernamentales y los organismos responsables de promover la inclusión social, los derechos fundamentales, los derechos de las personas con discapacidad, la igualdad de género y la no discriminación;
d) en su caso, las organizaciones de investigación y universidades.
2. La asociación establecida de conformidad con el apartado 1 del presente artículo funcionará de conformidad con el principio de gobernanza en varios niveles y un enfoque ascendente. El Estado miembro implicará a los socios a los que se refiere el apartado 1 en la elaboración del acuerdo de asociación y a lo largo de la preparación, ejecución y evaluación de los programas, también mediante su participación en comités de seguimiento de conformidad con el artículo 39.
En este contexto, los Estados miembros, cuando sea pertinente, destinarán un porcentaje adecuado de los recursos de los Fondos al desarrollo de la capacidad administrativa de los interlocutores sociales y las organizaciones de la sociedad civil.
3. En el caso de los programas Interreg, la asociación contará con socios procedentes de todos los Estados miembros participantes.
4. La organización y la ejecución de la asociación se llevarán a cabo de conformidad con el Código de Conducta Europeo sobre las asociaciones establecido por el Reglamento Delegado (UE) n.o 240/2014.
5. Una vez al año, como mínimo, la Comisión consultará a las organizaciones representativas de los socios a nivel de la Unión sobre la ejecución de los programas e informará de los resultados al Parlamento Europeo y al Consejo”.
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